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政治议题与经济议题在宪法层面的断裂，不仅在美国国内形成了宪法危机，也同时在全球层面带来困境。

而在这一新自由主义的宪法运动中，无论是李斯特式的民族国家经济保护、俾斯麦的国家社会主义、罗斯福新政主义、凯恩斯经济干预、苏联式计划经济，乃至一切福利国家、社会民主主义和民主社会主义的制度实践，都将与纳粹主义、法西斯主义和极权主义一样，被统一视为第二波宪法运动的失败遗产进行处理。八、结语：中国与宪法运动的三次全球化 本文依次呈现了波斯纳—阿克曼、哈耶克—施米特、弗莱堡学派—法兰克福学派这三组争论模式，它们分别展现了在不同的历史时期，思想家对于宪法危机所做出的基本诊断框架的相似性——也即政治公法和经济私法之间的优先顺序及其内在张力问题。

而要理解当下世界性的宪法危机，则有必要将历史视野追溯到20世纪90年代的东欧剧变以及冷战体系的瓦解。[39]有关法律全球化的三波运动，可参见〔美〕邓肯•肯尼迪：法律与法律思想的三次全球化：1850—2000，高鸿钧译，载《清华法治论衡》2009年总第12辑，第47～117页。在新自由主义的宪法框架下，最为核心的宪法价值权衡标准，则是福柯所概括的一种逆自由常量的辨别——自由主义政策与任何一种形式的经济干预主义之间的区别。因此，当前的世界宪法危机，实际正使我们重新回到施米特、哈耶克与阿克曼和波斯纳的论战时代背景之中。这一断裂在宪法理论层面的反映，就在阿克曼与波斯纳20世纪90年代有关东欧转型的方案分歧中得以了充分展现。

因此，与古典自由主义宪法的防御性格不同，新自由主义宪法带有强烈的进攻性色彩。本文所阐述的三组对话也揭示出，近代民族国家立宪运动中出现的屡次危机，正是上述理论上本应为一体同源关系的两两宪法张力关系的失衡，而且越是晚近，经济议题的优先性、去政治化的私法治理就越有压倒政治公法与民主立宪之势。[52]需注意区分的是，行政特许品牌维护和民商事特许品牌维护目的不同：民商事特许的特许人维护品牌目的在于提升品牌以吸引经营者加盟，赚取更多特许费用。

一些政府盲目比照民商事特许，在责任承担上认为行政特许与民商事特许相同，作为特许人的政府亦不需对特许经营和被特许人承担责任。[40]政府把责任均推给被特许人承担。但随着情况变动，被特许人还可依实际需要要求政府披露特许其他信息。经过以上的分析可见，在历史依据方面，民商事特许直接借鉴历史上的行政特许而产生，到了现代，行政特许则在公私合作的浪潮下更多借鉴了民商事特许的具体制度，两种特许在产生和发展的历程中相互交融和影响。

[47]当行政特许事业出现严重困难或临时接管整改后仍无法恢复正常时，政府应从背后显现，承担对行政特许的兜底责任。②内容不同，《消费者权益保护法》披露的信息主要是与产品服务质量有关的信息。

市场经济以自由竞争为灵魂，若政府在牟利的不当动机下，利用公权力人为设置过多的特许项目，挤占一般市场主体的正当经营权，破坏市场经济自由秩序，实为与民争利，最终不利于社会经济的发展。第二，加重被特许人和公众负担。（四）行政特许信息披露的具体制度 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第45条初步建立了行政特许信息披露的框架，但仍未明确该信息披露的具体制度。3.行政法的建构性 现代法律的发展以行政法的增长为突出特征之一。

行政特许一般通过行政契约达成，政府在其中享有一定优益权如确认行政机关享有对行政契约履行的指导与监督权。其次，特许人与被特许人权利义务关系的胶着。第三，破坏自由市场的竞争秩序。[2]可见特许并不局限于行政或私法领域，而是在公法、私法中均有踪迹。

[67]我们认为，与前述特许人信息披露专门条款对应，一些由于篇幅原因不能在正文中完全表述的信息，可在附件中披露。行政许可与行政规划有密切联系，[66]如《基础设施和公用事业管理办法》第9条规定：特许经营项目应当符合国民经济和社会发展总体规划、主体功能区规划、区域规划、环境保护规划和安全生产规划等专项规划、土地利用规划、城乡规划、中期财政规划。

[64]我们认为，基于保护信赖利益和控制政府滥用优益权的考虑，应对行政特许合同进行以下重构： （1）正文中加入特许人信息披露专门条款 行政特许合同中应加入与特许人信息披露有关的专门条款，这些条款内容中政府向被特许人披露的信息包括：①设立和开展此项特许经营的合法性依据。……是以放弃政府的一定公共职能为代价的一种公私合作关系。

如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定：提供优质、持续、高效、安全的公共产品或公共服务（第30条）等。我们认为，行政特许可以借鉴民商事特许，主要是基于两方面的理由：一是历史依据，即两种特许在历史上存在，并延续至今的渊源关系。公共交通、供水、供电、供热、天然气、邮政等行政特许事业与民众生活密切相关，但在运营中常出现各种困难，若政府对此听之任之，仅由被特许人解决，将可能导致相关特许服务的停止，最终损害公共利益。[57]《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第24条。文章来源：《法学评论》2016年第3期。但通说认为，虽然特许经营合同使特许人与受许人的关系变得密切，但这并没有从根本上改变双方相互独立的法律地位。

而就责任方式而言，行政主体对特许事业和公众承担责任的方式主要有： 第一，对特许运营支持与补贴的责任。铁路特许经营中，铁路总公司春运中要根据政府安排，超越营利原则，舍货运保客运，平时还为学生、军人、残疾人等特殊群体提供票价优惠。

特许经营合同是政府与被特许人双方签署，公众并不知悉合同内容。（二）行政特许品牌维护之含义 1.行政特许的品牌效应 虽然行政特许无民商事特许商标那样实体的知识产权，但行政特许实际上也有类似于民商事特许那样的无形品牌效应，即意味着有保证的质量、财政补贴、更强的行政监管等： 首先，产品服务的质量保证。

民商事特许的特许人活动均围绕是否盈利及如何更多盈利展开，并不必负担与盈利无关的公共义务。受许人在开业之前也要经过特许人的特殊培训，以便保证业务的顺利进行。

以曾引发广泛关注的十堰市公交特许经营危机为例：自2005年开始，由于油价一路飙升，而公交票价无法上扬，公交公司连续亏损。冯正好：《中世纪西欧的城市特许状》，载《西南大学学报（社会科学版）》2008年第1期。但两者存在区别：前者与行政主体职权有关，有公法属性。两种特许中特许人与被特许人之间的权利义务均处于胶着状态。

私人主体的资源开发行为有两种，一种是一般私法意义上的开采，另一种是与行环境保护行政任务的开采。而行政特许中被特许人披露的信息主要是与其公法义务有关的信息。

由于行政特许以完成行政任务为目的，被特许人常享有特权，如财政补贴、独占经营地位等，且行政特许（如公共交通、自来水等）在社会有较高声誉。[37]Matthew B.Gruenberg,John W.Mills,Suj M.Pandya,Protecting the System:Ways that Franchisors Can Plan for Franchisee Financial Distress and Navigate Franchisee Receiverships and Bankruptcies,Franchise Law Journal,Vol.33,Winter,2014.p.5. [38]陈静忠：《论市政公用事业特许经营中的政府职责》，载《湖北行政学院学报》2011年第3期。

[34]因此理论中也有特许人应对被特许人的行为承担代负责任的观点。与一般商业经营不同，行政特许被特许人需负担公法义务。

第二，行政特许管理委员会实行委员制。[32]Norman M.Sinel,Patrick J.Grant,and Mary Beth Bierut,Cable Franchise Renewals:a Potential Minefield,Federal Communications Law Journal,Vol.39,1987.p.11. [33]Mark A.Jamison,Should Google Be Regulated as a Public Utility? Journal of Law,Economics Policy,Vol.9,2013.p.4. [34]陈彦晶：《论商业特许经营中特许人的替代责任——以美国法为镜鉴》，载《云南大学学报（法学版）》2011年第5期。民商事特许中，特许经营最显著的特征是所有的受许人都在一个运作模式下提供同质服务。七、结语：在借鉴中明确行政特许的内涵 行文自此，我们基本阐明了行政特许借鉴民商事特许的理由、方式、具体内容等问题。

[56]国家鼓励通过设立产业基金等形式入股提供特许经营项目资本金[57]等。根据《政府信息公开条例》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的精神，政府应主动公开的信息含相关规范性文件，行政规划，财政预算、决算报告等。

如《建设部城市管道特许经营协议示范文本》附件包含就包括：授权书、特许经营区域范围图书、履约保函格式、项目和企业相关批准文件、技术规范要求、设施维护方案、工程技术方案、质量标准和服务标准、安全管理标准等。实际上，两种特许的关系是多维的，除消极借鉴外，行政特许也可对与之有渊源关系的民商事特许进行积极借鉴，引入其有益因素，完善自身。

需注意的是，被特许人基于行政特许的信息披露与《消费者权益保护法》中消费者知情权不同：①目的不同，消法信息披露是为保护弱势地位的消费者，维护公平交易秩序。可见现有管理体制无法满足行政特许品牌维护之所需。